Julkaisut
MAO: Tekninen eritelmä tuotekuvauksen perusteella ja "tai vastaava" -lisäys
MAO:426/11, keskuskoulun teknisen työn opetustilan koneet, laitteet ja välineet, tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus, tekninen eritelmä, 130.000 euroa, sopimus tehty
Hankintayksikkö oli poissulkenut hakijan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuuksien vuoksi. Hakijan tarjous oli useilla osa-alueilla halvin. Markkinaoikeuskäsittelyssä todettiin sekä hakijan että voittajan tarjoukset tarjouspyynnön vastaisiksi eli molemmat tarjoukset olisi pitänyt pois sulkea lainmukaisessa menettelyssä. Hyvitysmaksua ei määrätty, koska hakija ei pystynyt osoittamaan, että hakijan tarjous olisi voittanut virheettömässä kilpailussa (kun hakijan tarjous pitikin pois sulkea).
Ratkaisu on kiinnostava kahdesta syystä:
1) siinä käsitellään yksityiskohtaisesti sitä, miten voidaan käyttää tuotemerkkiä + ”tai vastaava” ilmausta hankinnan kohteen määrittelyssä
2) ratkaisu sisältää eriävän mielipiteen, jossa päädytään ihan eri ratkaisuun kuin enemmistö ja määrätään myös hyvitysmaksua maksettavaksi
Tarjouspyynnössä käytettiin tekniikkaa, jossa ilmoitettiin ostettava työkalu tuotemerkin nimellä ja sen jälkeen oli ilmaisu ”tai vastaava”. Samaan yhteyteen oli otettu em. tuotteen tuoteselosteesta tarkemmat määrittelyt kuvaamaan tuotteen teknisiä ominaisuuksia esim. ”Kaarisakset. 1 kpl. Luna nro 3 tai vastaava. Valettu malli, teräslevyn paksuus 1,5 mm, leikkuupituus 1200 mm, pöydän koko n. 580x1370 mm, jalusta ja lukituslaite.”
Tässä siis tuotekuvaus on em. Luna -saksien tuotekuvaus. Hakijan kaarisaksien pituus oli 1.050 mm vaaditun 1.200 mm sijasta. Hankintayksikkö piti tätä poissulkuperusteena ja myös markkinaoikeuden enemmistö totesi, että tarjous oli tarjouspyynnön vastainen tältä osin. Voittanut tarjoaja taas tarjosi saksia, jotka oli valmistettu teräspellistä sen sijaan, että ne olisivat olleet valettua mallia, kuten tarjouspyynnössä vaadittiin. Hankintayksikkö ei poissulkenut tarjousta tällä perusteella, mutta markkinaoikeus totesi, että kyseessä oli tarjouspyyntöä vastaamaton saksimalli. Vastaava menettelytapa toistui useissa tuotteissa esim. paineilmainen liimausasema puuttui molemmista tarjouksista, mutta vain hakijan tarjous oli hylätty ao. syystä. Voittanut tarjoaja oli ilmeisesti pääasiassa tarjonnut juuri niitä tuotteita, jotka oli nimetty tarjouspyynnössä tuotemerkki-esimerkeiksi. Silloin kun voittaneen tarjoajan tarjous ei vastannut tuotemerkkikuvausta, hankintayksikkö oli kuitenkin poikkeuksetta hyväksynyt tuotteen tarjouspyynnön mukaiseksi.
Eriävässä mielipiteessä todettiin, että sinällään tässä oli mahdollista käyttää tuotemerkkejä kohteen kuvauksen tukena, mutta jos ao. tuotemerkin tuotekuvaus muodostuu ehdottomaksi vaatimukseksi, on itse asiassa kysymys juurikin ao. tuotemerkin vaatimisesta, joka on lainvastainen menettelytapa. Eriävässä mielipiteessä tullaan siihen tulokseen, että tuotekuvauksissa olisi ollut kysymys enemmänkin teknisistä seikoista eikä niinkään ehdottomista ehdoista koskien tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuutta. Lisäksi eriävä mielipide ottaa melko voimakkaasti kantaa siihen, että menettely on ylipäätään ollut syrjivää, kun samanlaisista virheistä toinen on hylätty ja toista ei.
Eriävässä mielipiteessä todettiin mm. seuraavaa: Katson, että nimi ja malli yksilöiden esimerkkeinä ilmoitettujen tuotteiden ominaisuuksia täysin vastaavien ja suurella tarkkuudella ilman vaihteluvälejä ilmaistujen teknisten tietojen käyttäminen perusteluitta ehdottomina tarjottavia tuotteita koskevina vaatimuksina olisi hankintalaissa nimenomaisesti kiellettyä viittaamista tuotemerkkiin tavalla, joka suosii tai syrjii tiettyjä tarjoajia tai tavaroita. Katson markkinaoikeuden enemmistön tavoin tuotemerkkeihin viittaamisen tässä hankintamenettelyssä sinänsä mahdolliseksi, mutta katson toisaalta tarjouspyynnössä annettujen tarkkojen teknisten tietojen käyttämisen tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuuden edellytyksenä hankintalain 44 § 1 momentissa kielletyksi, perusteettomasti kilpailua julkisissa hankinnoissa rajoittavaksi teknisten eritelmien käytöksi. Ottaen erityisesti huomioon hankinnan luonteen koulukäyttöön tulevia lukuisia yksittäisiä tuotteita sisältävien toiminnallisten osakokonaisuuksien kokonaistoimituksena sekä hankintayksikön tässä hankinnassa laajasti käyttämän tavan kuvata hankinnan kohde tiettyjä tuotemerkkejä esimerkkeinä käyttäen ja tähän liittyvän kehotuksen tarjota näin kuvattuja tuotteita ”vastaavia” tuotteita katson, että tarjouspyynnössä ilmoitetut ”tekniset tiedot” eivät tässä hankintamenettelyssä ole olleet tarjouspyynnössä asetettu ehdoton vaatimus tarjottavan tuotteen teknisille ominaisuuksille.
Toinen kiinnostava lainaus eriävästä mielipiteestä ja tässä otetaan kantaa yllämainittujen kaarisaksien tarjouspyynnön mukaisuuteen: ”Metallityön koneita ja laitteita eli tarjouspyynnön liitteen 1 mukaista tuotekokonaisuutta koskevien tarjousten osalta totean ne tarjouspyynnön teknisiä tietoja vastaamattomiksi sekä voittaneen tarjoajan että hakijan tarjoamien kaarisaksien suhteen. Eriävyys tarjouspyynnön teknisiin määrityksiin nähden ilmenee voittaneen tarjoajan tarjoaman tuotteen osalta rakenteessa ja hakijan tarjoaman tuotteen osalta leikkuupituudessa. Katson edellä tarjouspyynnön teknisistä eritelmistä lausuttuun viitaten, että kaarisaksien osalta kumpikaan tarjous ei kuitenkaan ole ollut tarjouspyynnön vastainen. Katson siten hankintayksikön toimineen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on sulkenut hakijan tarjouksen tarjouskilpailusta kaarisaksien leikkuupituuden vuoksi. Menettelyn virheellisyyttä korostaa se, että vastaavan syyn oltua käsillä myös voittaneen tarjouksen osalta on tämä tarjous kuitenkin hyväksytty.”
Julkaistu: 16.11.2011